שינוי ההלכה, חקיקת הלכה ומשמעותה של תורה שבעל פה

השאלה המניעה את הדברים להלן, הינה השאלה הסחוטה למדיי; הניתן לערוך שינוי הלכתי, או התאמה הלכתית חדשה למציאות ההווה, לאור המציאות החדשה והאתגרים החדשים של זמננו? מתי ההלכה היא 'נצחית' כבלתי משתנית ומתי היא נתונה להתגמשות מסוימת? ברור אפוא שבבמה מעין זו אין כל אפשרות להקיף את הנושא הרחב הזה, אף לא לגעת חטופות בקצותיו, עם זאת, אנסה לשטוח כאן את עיקרי טיעוניי כראשי פרקים וכנושאים לדיון.

א

השאלה הראשונה הנשאלת באופן טבעי היא, מה היא בכלל הלכה? -האם ההלכה הינה מערכת חוקית ומשפטית ככל מערכת אחרת, יצירה אנושית המחייבת מצד עצם היותה חוק, כמו כל חוק אזרחי אחר, או שמא יש בה ממד אבסולוטי יותר, ממד 'אלוהי', נצחי, ממד המחייב ציות מוחלט ועקרוני? ושאלה משנית יותר; האם החוק התורני הינו פעולת חקיקה שנעשתה במעמד הר סיני, או שמא היא גילוי אלוהי שהתגלה במעמד הר סיני? האם ההלכה היא יצירה חדשה שנוצרה במעמד הר סיני, או שמא היא חשיפה של חוק אבסולוטי שהיה קיים מאז ומעולם?

למעשה, בספרות היהודית, באגדות חז"ל ובהגות התיאולוגית נוכל למצוא את כל הנוסחים הללו, בכל הווריאציות שלהם, ללא כל סתירה. יש להבין קודם כל, את סגנון ההתבטאות של חז"ל, את הסגנון האלגורי והמופשט שהם מתעטרים בו. אצל חז"ל, אין כל סתירה בין חקיקה במעמד הר סיני לבין גילוי אלוהי, שני הדברים מסמנים למעשה עניין אחד הנבחן מתוך נקודות מבט שונות וטרמינולוגיה שונה.

ברור שבעיני חז"ל, להלכה ישנו אופי מוחלט, נצחי ואלוהי, אבל השאלה המרכזית היא מה פירושה של נצחיות זו? מה זה אומר שההלכה היא 'נצחית' ומוחלטת? -ובכן, ישנה כאן התייחסות להלכה כאל משהו מחייב לא מבחינת המסגרת (כמו כל מערכת אזרחית או מדינית אחרת), לא כמנגנון של חוק, תיקון העולם וכו' בליווי תקפותם של מנגנוני ענישה למיניהם, אלא כאל מערכת מחייבת באופן מוחלט, היינו, לא מתוקף המסגרת המחייבת, אלא מתוקף עצמותו של החוק. היחס אל ההלכה הוא יחס מחייב מבחינה 'אתית' ולא רק מבחינה פוליטית ומסגרתית.

עם זאת, עניין זה מבטא אפוא יחס מסויים אל ההלכה. ההלכה מופיעה כנצחית וכמוחלטת בגלל היחס המוחלט והקטגורי שמייחסים לה. מה מבחינת ה'אמת' על הטענה הזו, היינו, האם התורה היא באמת, מבחינה היסטורית ועובדתית, גילוי אלוהי על הרצון האלוהי או שמא חקיקה הלכתית? גם כאן התשובה דומה. הרי, מה אנו יכולים לומר על ה'אלוהיות' בעצמותה של ההלכה? -שום דבר. במה אם כן מתבטאת הלכה כ'אלוהית' או כלא 'אלוהית', הווה אומר, בצורת ההתייחסות ובעמדה שנוקטים כלפיה. (מבחינה 'אלוהית' צרופה, מלא כל הארץ כבודו, גם ההלכה וגם מה שלא הלכה זה אלוהי, האלוהות היא הטרנסצנדנציה המוחלטת, במה אפוא היא באה לידי ביטוי בחוק מסויים? [אגב, שאלה שהעסיקה רבים רבים מהוגי היהדות, במיוחד בקבלה], התשובה היא, בהתייחסותם של בני אדם כלפיה, כאשר החוק מופיע כמוחלט וכפונדמנטלי, ראשוני, יסודי, אזי הוא מקביל לאופי המוחלט של האלוהים בעצמו).

מן הבחינה הזו יש לומר כי מבחינה 'יהודית', החוק של משה הינו החוק האלוהי, ואילו מבחינה 'מוסלמית', החוק של מוחמד הוא החוק האלוהי (להבדיל). היהודים מתייחסים אל החוק ההלכתי כאל חוק אלוהי. אחרים מייחסים לחוק אחר אופי אלוהי. יש כאן שאלה של התייחסות ולא של עובדתיות. דבר זה צריך להאמר!

יאמרו; והלא ההלכה ניתנה למשה בנבואה? מה שאומר שההלכה היא מוחלטת ואלוהית מצד עצמה, מבחינה עובדתית אמפירית ולא בגלל התייחסותם של בני אדם, התייחסותם האנושית והאישית של בני אדם היא ברת חלוף ביחס לעובדתיות הנבואית ההיסטורית של נתינת ההלכה! האם הנבואה איננה אינפורמציה?

התייחסות לשאלה זו דורשת במה גדולה הרבה יותר, אולם מה שברור הוא, שרוב רובם של הוגי הדעות היהודיים לא ראו בנבואה 'אינפורמציה', (זאת בניגוד לפופולריות השטחית של מושג הנבואה), בעיניהם, ובראש ובראשונה בעיני הרמב"ם, הנבואה היא הכרת ה', היינו, השגה מסויימת שהנביא משיג על אודות הי"ת ומהותו ואשר מכח השגה זו הוא 'מבין' את ההנהגה הראויה בפועל. מבחינה זו יש לגשת אל הדברים בצורה הרבה יותר מורכבת. שנית, עצם העובדה שהחוק מופיע אצל רבים מרבותינו בצורה של 'טעמי מצוות' וכיו"ב, או העובדה שהוא חל רק על יהודים ולא על גויים, מוכיחה כאלף שהמוחלטות שלו היא מוחלטות בעיני היהדות (גם מבחינת היהדות עצמה), ואין כאן כל מוחלטות עובדתית (שלא לדבר על כך שלא שייכת מוחלטות עובדתית בערכים).

ב

הסיפור האגדי במנחות כט ידוע. משה רבינו עומד בהר סיני ורואה כביכול את ר' עקיבא כמה דורות אחריו דורש תילי תילים של הלכות. חלשה דעתו של משה לנוכח חכמתו הרבה של ר' עקיבא ולנוכח העובדה שהוא לא הבין את דברי ר' עקיבא ומעולם לא שמע זאת מפי הקב"ה. אלא שמיד לאחמ"כ הוא רואה את ר' עקיבא המכתיר את דבריו כ'הלכה למשה מסיני', ובכך נחה דעתו. המסר ברור; משה רבינו בעצמו אינו מודע ל'הלכה למשה מסיני' עפ"י ההלכה.

ברוח זו אומרים חז"ל שכל מה שתלמיד ותיק עתיד לחדש כבר נאמר למשה מסיני. סיני הוא לא מיקום גאוגרפי גרידא, אלא הוא הר מתנייד, נע ממקום למקום, מבית מדרש לבית מדרש. התלמידים הם אלו שמחליטים מה 'סיני' אמר.

במקום זה גם בולט המעשה המפורסם סביב תנורו של עכנאי, בה ההלכה מתווכחת עם 'בת קול', כביכול מתווכחת היא עם הקב"ה בכבודו ובעצמו, ומנצחת אותו. מה שמחליטים התלמידים בבית המדרש הוא הנכון. השאלה היא לא שאלה אינפורמטיבית הדנה במה שנאמר בסיני מבחינה עובדתית, אלא השאלה היא מהותית הנקבעת עפ"י דעתם של החכמים ועפ"י סברת רוחם, הם אלו הקובעים מה נאמר למשה מסיני.

היחס לקביעת הלכה בעיני חז"ל הוא ברור לחלוטין. ההלכה נקבעת עפ"י הגות נפשם של החכמים ולא עפ"י אינפורמציה או מסורת מסויימת. הר סיני איננו מקום אלא דרך, שיטה. כאשר אומרים 'הלכה למשה מסיני' לא מכוונים לאירוע היסטורי כלשהו אלא להתייחסות מסויימת. מתייחסים לדברים מסויימים כאל הלכה למשה מסיני. שוב, ההתייחסות קובעת ולא ההיסטוריה.

ג

ומה היא תורה שבעל פה? האם היא פרשנות למקרא?

במסכת שבת לא. מסופר על נכרי הבא לפני שמאי הזקן ושואל אותו כמה תורות יש לכם? והוא נענה; שתיים, תורה שבכתב ותורה שבע"פ. הגוי מבקש להתגייר רק לתורה שבכתב ושמאי דוחה אותו, סוף דבר, עונים לו, עד כמה שאתה סומך עלינו לגבי תורה שבכתב, סמוך גם על תורה שבע"פ! לאמור; גם מה שסומכים על תורה שבכתב הרי זה מאותו המקור בדיוק של תושבע"פ, היינו החכמים והגותם.

ר' יוסף אלבו בספר העיקרים מסביר את הצורך בתורה שבע"פ והאיסור לכתוב תורה שבע"פ, משום שאם יכתבו תורה שבע"פ אזי יקבעו אותה, יחקקו אותה ויהפכו אותה לסטטית, ואילו מהותה של תורה שבעל פה שהיא מתחדשת עד לאין סוף עפ"י הזמן והמקום.

ידועה ההקדמה של בעל קצות החושן לספרו על כך שהתורה ניתנה להכרעת שכלו של האדם, לפי הבנתו, כי איך יכול האדם הקרוץ מחומר 'להבין את תורת השם'? אלא בהכרח שהתורה ניתנה לו עפ"י הבנתו האישית ולקביעה עפ"י השגת שכלו. כמו"כ כותב הגר"א לגבי הדין הקובע 'ממון תחת עין' כנגד פשוטו של מקרא שזה מגדולתה של תושבע"פ המתהפכת כחומר חותם בגלל שהלכה איננה מפרשת את המקרא אלא עוקרת את המקרא. ההלכה, היינו, הגותם של חכמים, הי זו שקובעת מה כתוב בפסוק. ההלכה , לא הפרשנות!

צריך להבין שאם אנו עוסקים בפרשנות ובפילולוגיה לתורה שבכתב הרי המצב שלנו גרוע מאוד, מן הבחינה הזו הקראים מדוייקים הרבה יותר ונאמנים הרבה יותר לטקסט ולמה שכתוב בו. הדרשות המובאות בתלמוד הדורשות תילי תלים של הלכות מן המקראות אף בסחיטות עיקשות של 'קוצו של יו"ד', אינן מסתדרות בשום פנים עם כל סוגה של פרשנות, ולו החריפה ביותר. דבר זה אין צורך להוכיח אותו, כל מי שהתחכך אי פעם בתלמוד ובצורה בה הוא קורא את הפסוקים מיד שם לב שאין כאן 'פירוש' לפסוקים אלא ניווט שלהם עפ"י הגותם של חכמים. הדרשות מבוססות על ההתייחסות ל'תורה שבכתב' כאל טקסט מכונן, היינו, טקסט שבו גנוז וטמון כל דבר, מן הבחינה הזו משתוללת הוירטואוזיות התלמודית בפיתולים דרשניים בכדי 'לדלות' כביכול מן הפסוקים את ההלכה.

ד

אז, מה פשר הדיבורים על ה'נצחיות' של ההלכה? העיקר שהרמב"ם מונה ש'זאת התורה לעולם לא תהא מוחלפת'?

ובכן, הרמב"ם כותב בהקדמה לפיהמ"ש שכל התורה עם פירושיה (תורה שבעל פה) ניתנה למשה מסיני. ברבים מהמקורות גם ניתן למצוא ניסוחים מעין אלו. איך כל הניסוחים הללו מסתדרים עם כל מה שנכתב עד עתה?

שוב, אם מבינים את המשמעות העמוקה הגנוזה בדברי חז"ל מבינים שלא מדובר על אינפורמציה אלא על התייחסות. ההתייחסות לדבריהם של החכמים והגותם היא התייחסות המייחסת לדברים תוקף אלוהי, ז"א מוחלט ונצחי. ההכרעה האנושית הינה הפסיקה האלוהית.

ר' אלחנן וסרמן בספרו קובץ שיעורים מתקשה בשאלה מעניינת. איך יתכן שישנו מ"ד הסבור שמצוות בטלות לעתיד לבוא והלא יש לנו כלל שהתורה לעולם לא תתבטל? תשובתו היא פשוטה ביותר; חלק מהתורה הוא שלעתיד לבוא מצוות יהיו בטלות.

לסיכום, נצחיותה של ההלכה לא קשורה בשום פנים להלכות כאלו ואחרות אלא לעצם העובדה שהיא חיה ותוססת בצורה אינסופית על פני מרחבים ארוכים של זמן ומקום. אלוהיותה של ההלכה ונצחיותה באים לידי ביטוי בכך שהיחס כלפי ההלכה הוא יחס של 'קדושה', הוא יחס של מוחלטות, של מחוייבות אבסולוטית, אולם, עם זאת, אין כל זה בא לטעון שפרטי הדינים המסויימים של כל מקום ומקום רלוונטיים בצורה מוחלטת, ההיפך הגמור, תורה שבעל פה היא תורה של תזוזה, של שקלא וטריא, של הגות נפש, תורה הנעה ממקום למקום, מזמן לזמן. לתורה שבעל פה ישנה משמעות אלוהית בגלל שהיוצרים אותה והחושבים עליה מכוונים לשם שמים. כל תורה שהיא מאובנת וסטטית, קופאת על שמריה, הינה תורה קראית בסופו של דבר. תורה שבעל פה היא תורה של התדיינות.

ה

אלא שזו רק בחינה אחת של הדברים, אולם מאידך גיסא יש לקחת בחשבון שלתורה ישנה חקיקה (מעין חוקה) שהיא נצחית לחלוטין מצד עצמה ומצד פרטיה. בהלכה וברמב"ם נפסק שחקיקתו של משה רבינו בהר סיני היא מחייבת כחוק וכל מה שנערם לאחר מכן אינו אלא פרשנות לחקיקתו של משה רבינו, או סייגים וגדרים או דימוי מילתא למילתא והבנות יתירות, אולם החוק שחקק משה רבינו כשלעצמו, הוא נצחי ובלתי משתנה. עפ"י הרמב"ם נביא שקר נמדד בצורה כזו, אם הוא בא לבטל את אחת מן המצוות שחקק משה בשם ה' ובשם הנבואה הרי זו הוכחה שהוא נביא שקר. ביהדות, החקיקה של משה היא חקיקה מוחלטת מצד עצמה ולא ניתן לשנות אותה.

יתירה מזו, לדעתו של הרמב"ם, ההלכה שנפסקה בחתימת התלמוד יש לה ג"כ תוקף מחייב, אמנם לא כחוקה, אבל כהסדר, שאל"כ יהיו אלף תורות בישראל. ההלכות הפסוקות הם אפוא נצחיות ג"כ מצד עצמן ולא רק בכך שהן חלק מהמסורת הארוכה של תורה שבעל פה.

ואף מסברא, במובן מסויים, אין כל מאפיין לתורה שהינה פרי שכלם של חכמים משום שאם כל ביסוסה הוא על שכלם של החכמים, במה היא אלוהית? היינו, על אף שההתייחסות כלפיה היא התייחסות נעלית וכנ"ל, מ"מ יש לשאול במה החוק כשלעצמו מאופיין כאלוהי, לא ההיענות לו אלא המובן שלו בעצמו. מה הוא ההבדל בין כל חוק אנושי או דתי אחר לבין החוק היהודי, מבחינה מהותית ותכנית?

ברור אפוא שישנו ממד מסויים של חוקת יסוד. חוקי יסוד בסיסיים שעליהם לא ניתן כלל להתווכח והם אקסיומה לכל התדיינות. בכך תורת משה הופכת להיות מאופיינת כתורה בעלת יחודיות משלה.

מעתה, השאלה הנשאלת היא, מה הוא היחס שבין שני המישורים הללו, המישור היצירתי והמישור המוכתב? מתי מותר לו למישור היצירתי לחרוג מן המוכתב ומתי מגביל המוכתב את היצירתיות?

ו

דומני שהתשובה לכך פשוטה למדיי. מה שמניע את חכמים לפסוק הלכה מסויימת זה הגותם הפנימית, המתח שהם חווים כלפי היחס בין ההלכה הכתובה ליישומה הלכה למעשה, והרעיון שלהם על אודות ההלכה האידיאלית. בסופו של דבר, היחס השכלי אל מה שמוכתב הוא יחס פשוט; צריך להתייחס אל המוכתב, לקחת אותו בחשבון, להתמודד עימו, ומתוך כך להכריע. לא ניתן להתעלם מן המוכתב אבל ניתן לפרש אותו אפילו בצורה רחוקה מאוד מן ההגיון, כי בסופו של דבר העניין הוא לשמור על קשר עין עם המוכתב, לשמור על המסגרת הקונקרטית של תורת משה, המסגרת הממוסדת והמהוקצעת שלה.

למעשה, כל דיני התלמוד והתפתחותה של תורה שבעל פה מעידים על כך כאלף. ה'פרשנות' של 'עין תחת עין' כ'ממון תחת עין', תקנת פרוזבול של הלל הזקן, פרטי הלכות תפילין, כל דיני הערמה או מכירת חמץ, פעלולי הדרשות וה'דיוקים' מן המקרא, קביעתם של ר' עקיבא ור' טרפון שסנהדרין שהוציאה להורג היא סנהדרין קטלנית, הוצאת הקטגוריה של 'תינוקות שנשבו' מכלל האפיקורסים וכו' וכו', דוגמאות אלו ועוד מאות אחרות מעין אלו הינן עדות ליחס שבין ההלכה המוכתבת להלכה היוצרת. בהלכה המוכתבת כתוב דבר מה ובאמצעות פרשנות, ואף משחק אינטלקטואלי, 'מסדרים' אותה עם היצירתיות של ההלכה.

החכם יוצר וגובל את ההלכה האידיאלית במו ידיו, את הכיוון, את מה שהוא רוצה להשיג ואת מה שהוא חושב כערך, ולאחר מכן 'מתאים' את הדברים להלכה המוכתבת.

ז

בכך אפוא, ובנקודה זו בדיוק, מהווה הרפורמה פרישה מן המסורת של תורה שבעל פה. המסורת של תורה שבעל פה, הגם שהיא ניידת, יצרנית, ממציאה וכו' וכו', מכל מקום היא לא זונחת את הקשר ההדוק עם ההלכה המוכתבת. תורה שבעל פה לא יכולה לקבוע על סמך הבנתה שמותר לחלל שבת. האיסור לחלל שבת הוא איסור מוחלט, מה נקרא לחלל שבת ובאיזו צורה וכו' וכו' זה כבר עניין אחר שאותו החכמים יוצרים באמצעות שכלם והגיונם. אבל ברור שצריך קשר הדוק בין הדברים.

מאידך גיסא, הסגנון הקראי אותו אימצה האורתודוכסיה המודרנית, האיבון של ההלכה והסטטיות שלה, הוא ג"כ מנוגד לעולמה של ההלכה. תורה שבעל פה היא תורה יצרנית, תורה שאיננה פותחת ספרים כדי לראות מה כתוב בהם, לצורך אינפורמציה, אלא היא פותחת ספרים כדי לחדד את הלימוד. ליצור אותו, למלא אותו בתוכן. מן הבחינה הזו ההלכה ישנה כיום שנת ישרים.

מן החובה אפוא, לשוב למתח הזה ולצורה היהודית המקורית לפסיקת הלכה ואופן הנהגה.

מן החובה לשוב ליצירתיות הנועזת של עולם ההלכה ביחד עם המסורתיות הכנועה בפני החוקה המוכתבת. המתח הזה הוא שמאפיין את תורה שבעל פה והוא זה שמקנה לה יחודיות.

'לשנות' את ההלכה ודאי שאי אפשר אבל 'לשחק' אפשר. יש לבדוק מחדש התייחסויות עכשוויות למצבים שונים ולהתאימם לקטגוריות החוקיות של ההלכה גם אם אנו סמוכים ובטוחים שמחוקקי ההלכה לא חשבו על כך. ההלכה הינה יצירה ולא קריאה ודליה ממרתפים. ההלכה היא הניסיון לפעול במציאות הקיימת ובזמנים משתנים עם נאמנות לאמת המידה המוכתבת.

אסיים בדוגמה מן הימים האחרונים; דיברתי בבית הכנסת בדברי הלכה בענייני רפואה והצלת נפש בשבת, עם הדברים הגעתי להלכה האוסרת להציל גוי בשבת. ומה אמרתי? -אמרתי ללא משוא פנים שחובה להציל גוי בשבת עפ"י הלכה, (בניגוד מוחלט לפשטותה של ההלכה הרשמית), זאת מתוך המטען הצפוף שלי עם המציאות, ההתייחסות העכשווית שלנו למציאות, התייחסות השונה לחלוטין מזו שהיתה תקפה פעם. אבל עם זאת, הבהרתי שאני 'מסתדר' עם ההלכה המוכתבת בכך שאני משתמש בחשש של 'איבה' שהוא חשש כה מוקצן עד שאם רוצים להתעקש ניתן להחיל אותו לחלוטין לכל מקרה ומקרה באמצעות משחק מתיש עם תוכנו. העדפתי 'לשחק' עם היתר איבה בכדי להורות על החובה להציל גוי, שהיא חובה מוסרית מדרגה ראשונה בעיניי. זו התייחסות הלכתית אמיתית משום שהיא לוקחת בחשבון הן את היצירתיות של תורה שבעל פה, החיישנים המחודדים שלה כלפי הזמן והמקום והנתונים המשתנים, והן את ההתמודדות עם ההלכה המוכתבת. ממש כמו ר' עקיבא והסנהדרין.  

חוק אידיאלי וחוק ריאלי

ברמת העיקרון יש להבחין בין שני מישורים כאשר אנו מבקשים לדון על הנהגה וחוק. החוק הוא כללי, ציבורי, ומשום כך הוא מתעסק -כך או כך- בשאלות המוטלות על הכלל. ומאידך, ישנו האספקט הפרטי, האינדיווידואלי, זה העוסק בפרטנות יתר בהכרעות המוסריות או האינטלקטואליות של הפרט. חלוקה זו די ברורה. בדרך אגב ברצוני להוסיף, (-דיבור על נושא זה יוקדש לבמה אחרת-), שבאופן כללי, ניתן לאפיין בצורה גסה ושטחית את החילוק שבין הדתות לבין המדינה ביחס לשני אספקטים אלו. בעוד שהגופים המדיניים מתעסקים בשאלת הפוליטיקה, היינו, באספקט הציבורי, הדתות, באופן כללי, עוסקות בהנהגה של הפרט. אולם, אבחנה זו דורשת ניתוח מעמיק יותר שלא כאן מקומה.

כאן רציתי לגעת באבחנה אחרת, נסתרת. בקשר לחוק אנו יכולים לזהות שני מצבים שונים, את מצב החקיקה עצמו מחד, היינו את פעולת החקיקה, כינון חוקה, חוק המסור לשופטים, דיינים, פרלמנט וכדומה, ומאידך, ישנו מצב החוק עצמו, היינו, עובדת היותו, עובדת היותו מחייב, (החילוק בין 'חקיקה' לבין הקטגוריה הכללית של משפטים). גם תהליך החקיקה וגם מצב החוק נתונים לדיון, אלא שהם מכילים דיונים מסוגים שונים לחלוטין. ביחס לחקיקה דנים אפוא בשאלות אתיות, מוסריות, פוליטיות ופרקטיות ראשוניות, ולאור עיון מופשט באידיאות אלו באים למסד אותן לכדי חוק פורמאלי ומהוקצע. ואילו, לגבי החוק עצמו שייך הדיון היישומי, ההיקשי, הפרשני, אשר מפעיל את החוק הלכה למעשה. (ואינני נכנס לשאלה הפרשנית או היישומית עצמה).

אבחנה זו הניעה אותי בכדי לגשת לעניינה של תורה שבעל פה. אמת הדבר שהתורה מסורה לחכמים ושהם אלו שקובעים את הדינים עפ"י הגיונם ושכלם השיפוטי, אולם החקיקה עצמה, הדינים הקמאיים של התורה (אינני רוצה לומר החוקה), היא קבועה ועומדת. דיני שבת נחקקו בסיני (או איפשהו, זה לא כ"כ רלוונטי), ומשם ואילך עוסקים חכמי התורה בהשוואות והיקשים, פרשנויות ויישומים ברובד המשפטי. העירוב של שני התחומים אינו עולה יפה. חכמים מעולם לא התכחשו להלכה אלא רק 'הסתדרו' עמה. הראיות לכך הן רבות, וזו, אגב, גם טענתי נגד הרפורמה, במישור ההיסטורי, הרפורמה טוענת שהיא ממשיכה את היהדות במובן ההיסטורי על סמך הטענה שתורה שבעל פה היא כל כולה רפורמה ושהקביעות ההלכתיות נעשים עפ"י השיקולים הספציפיים של העוסקים בשאלות, טענה זו איננה היסטורית משום שהדיון בתושבע"פ, ולו יהא הדיון ה'רפורמי' ביותר, אינו אלא ברמה המשפטית הנ"ל ולא ברמת החקיקה. החקיקה היא קבועה לחלוטין וכל מה שמשתנה זה היחס המעשי, הפרשני והעיוני.

הנקודה שרציתי להדגיש בשורות אלו ושהעירה את תודעתי, ניצנצה אגב עייני בגמרא המפורסמת במסכת מכות (ז.), 'ר' טרפון ור' עקיבא אומרים אילו היינו בסנהדרין לא נהרג אדם מעולם, רשב"ג אומר אף הן מרבין שופכי דמים בישראל. ובגמ', היכי הוו עבדי? ר' יוחנן ור' אליעזר דאמרי תרווייהו, ראיתם טריפה הרג שלם הרג? אמר רב אשי, אם תמצי לומר שלם הוה, דלמא במקום סייף, נקב הוה!...'.

ראשית, היגד זה הוא אנטי חוקי בעליל. לקבוע מראש שלא היה נהרג אדם מעולם זו הטיית המשפט בתואנות חיצוניות, שופט טוב אומר שהוא מבקש לבחון את הדברים בצורה אובייקטיבית, אבל מעולם לא יאמר שהוא יטה את הדין מלכתחילה לכף זכות, (ואכן ישנם ראשונים ההמומים מתעוזה זו  שניסו למתן אימרה זו פחות או יותר, ראו בריטב"א למשל, אבל פשט הדברים איננו משתנה), ה'תירוצים' שהם משתמשים בהם כתואנות הם אכן כאלו שאינם יכולים לחייב משום שאין כל דרך להוכיח כך או כך. אז ברור שישנה מגמה מסויימת שלא לחייב אנשים במיתה וזאת באופן עקרוני ומוצהר. איך ניתן להבין זאת בהיגיון מוסרי של חוק?

האבחנה הנ"ל משמשת לנו ככלי הבנה בסוגיא זו. הרובד של החקיקה הוא רובד אידיאלי, מבחינה אידיאלית אדם זה חייב מיתה ולא ניתן לזכות אותו משום שברובד זה החקיקה היא מוחלטת ועניינית. לעומת זאת, כאשר הדיון עובר למישור הריאלי כבר לא מתעסקים בחקיקה אלא בהכרעה מעשית. הכרעה מעשית מתחשבת ביחסים שלא נמדדו ולא יכלו להימדד בעיני החוק כשלעצמו (וזה כבר קשור לאבחנה הראשונה בין חוק ציבורי, פוליטי, לבין המישור הפרטי החשוף לרבדים אחרים). במישור הריאלי השופט או האדם המכריע צריך לשקלל בשיקולו נתונים השונים מן הזווית האידיאלית, נתונים המסוגלים לבוא לידי ביטוי רק במישור הריאלי והמעשי.

יש להדגיש שמה שבא כאן לידי ביטוי הוא ששני הרבדים הללו הם הכרחיים ולא ניתן להתעלם מאחד האספקטים, האספקט האידיאלי מגלם את מהותו של החוק, את הקטגוריות המוחלטות שלו ואת האבחנות שהוא יוצר, (במובן עליו מדבר הרב סולובייצ'יק ב'איש ההלכה'), אספקט זה הוא הכרחי בבחינת מובנו של החוק, ומאידך, קיים האספקט הריאלי, שבהרבה פעמים הוא מנוגד לאספקט האידיאלי לכתחילה משום שהוא מתחשב בקטגוריות וברבדים אחרים לגמרי הדנים בשאלות יישומיות, הקשריות, שאלות הנתונות לתוך הקונטקסט הספציפי שבו הן מופיעות. מן הבחינה הזו ר' עקיבא ור' טרפון מגיבים לאתגר הגדול של יישומיות החוק. הם מדגישים את ההיבט הריאלי שלו השונה במוצהר מן הרובד האידיאלי שלו. ברובד הריאלי אין להמית אנשים, אפילו אם החוק באופן אידיאלי מחייב כך, (זכרו, אגב, על איזו תקופה אנו מדברים...), משום שהחוק האידיאלי איננו מתחשב בהוצאה לפועל אלא בקטגוריה הקונצפטואלית. ישנם כאן שני מישורים הבאים לידי ביטוי בשני אופנים שונים ובשני הבעות שונות. החידוש שלהם (או ליתר דיוק; ההכרה שלהם, התודעה שלהם),הוא שאין לערבבם זה בזה.     

נקודה נוספת; על אף האבחנה המחודדת הזו, ההפרדה בין המישור האידיאלי למישור הריאלי (ושוב יש להזכיר בהקשר זה את אבחנותיו של הרב סולובייצ'יק, ראו למשל 'מה דודך מדוד', וכמובן, איש ההלכה), אין היא מאפשרת חירות אימפולסיבית (במובן השרירותי). הם לא יכולים לטעון שהדין הוא רק במישור האידיאלי אבל במישור הריאלי אין לו כל משמעות. ישנה עדיין זיקה הדוקה לאידיאלי אף ברמת ההכרעה הריאלית, וזיקה זו מצריכה את ה'תירוצים' שלהם (טריפה, נקב וכיו"ב), זאת אומרת, שבאופן דיאלקטי למדיי, הם מכירים בחדא מחתא באיסור הריאלי להמית אדם, ובחובה למסור דין וחשבון כלפי המישור האידיאלי. לא ניתן להתחמק ממתן תשובות, משום שהמישור האידיאלי בא לידי ביטוי מעשי, (בעצם כך שחייבים למסור לו דין וחשבון).

וכאן אני מעוניין להדגיש את האבחנה האחרונה העולה מעיון זה. ראו באיזו קלות מצליחים ר' עקיבא ור' טרפון להכריז על אקסיומה זו! מה שבעולם המערבי היה מצריך מהפכות גדולות, שינויי תרבות ומנטליות ומרד עממי, בא לידי ביטוי באמירה ובפסיקה הלכתית קלה. דווקא החלוקה הזו, (שלא מחודדת דיה מחוץ לעולם היהודי), מביאה לידי ביטוי את החוסן המוסרי הנוקב הקיים בהלכה. כאשר רוצים לשנות הנהגה מסויימת בהווי ה'חילוני' שלנו אנו מסתבכים בעודף של בירוקרטיות ופרוצדורות מדכאות, מזעזעים את המדינה על שינוי חוקה או חקיקה פרלמנטרית וכו' וכו'. בעולם ההלכה אמירה קטנה מכילה עולם מלא של הכרעות מוסריות.

ובכן, דווקא חוסנו של החוק, המחוייבות המוחלטת שהוא תובע, החיצוניות שלו, ההבעה ההטרונומית שלו, היא זו המאפשרת לאבחן ולחדד את החילוק שבין המישור האידיאלי למישור הריאלי, ומשום כך היא מאפשרת קלות וחירות מוסרית ברמה גבוהה הרבה יותר מאשר זו הנובעת מחקיקה אנושית אוטונומית אשר בה כל שינוי ותמורה בשיקול המוסרי המבקש לבוא לידי ביטוי, מחוייב להימרק תחת גודש של פרוצדורות וניסוחים קונצפטואליים. בעולם ההלכה אינך נתקל אלא בדין וחשבון אידאי שאתה מחוייב לספק למבנה המהותי של החוק. אין ספק שבאה כאן לידי ביטוי אחת החירויות המוסריות הגדולות של עולם ההלכה.